Lo primero que aprendi en islandia

Lo primero que aprendi en islandia (lo que mis amigos estaban más ansiosos de enseñarme) fueron estas frases!

Lástima que no se puede incrustar el video, pero mírenlo:

"Mujer enseña a decir frases románticas en islandés"

ALERTA: Tema jurídico. Tesis contra la justicia constitucional

1. Este es un esbozo de críticas a la justicia constitucional, entendida a partir de la afirmación que “si se acepta una teoría de la justicia que contiene principios que establezcan derechos básicos, entonces hay poderosas razones para que al menos algunos de estos derechos se conviertan en el diseño institucional justo en derechos constitucionales con cierta primacía sobre las decisiones legislativas ordinarias y, también, que hay poderosas razones para confiar a los órganos jurisdiccionales algunos aspectos de la protección de estos derechos constitucionales”[1]. La crítica consiste en negar la segunda parte de la afirmación y por lo tanto se sostendrán “poderosas razones” para que los tribunales carezcan de competencia para “proteger” derechos constitucionales.

2. La necesidad de un “coto vedado” de derechos es inherente a la existencia del constitucionalismo y de sociedades libres. De acuerdo con Rawls, estos derechos son sólo conceptos, lo suficientemente amplios y vagos como para permitir un “consenso traslapado” (overlapping consensus) que admite concepciones inconmensurables del bien de todos los que constituyen la sociedad[2].

3. Sin embargo, las normas de derechos fundamentales, en cuanto conceptos amplios y vagos, al aplicarlas a un caso concreto el órgano aplicador realiza una labor creativa donde alguna de tales concepciones inconmensurables del bien prevalece sobre cualquier otra.

En el sentido de Waldron[3], confiar a los jueces la aplicación de estos conceptos amplios y vagos es una muestra de desconfianza hacia el resto de los conciudadanos. Una desconfianza que se compadece mal con el respeto por su autonomía que fundamenta, precisamente, el atribuirles los derechos. Si tomamos esta regla de cesión, ignoramos el derechos de todos a participar en las decisiones que les afectan. La participación de todos en las decisiones públicas es valiosa porque reconoce la dignidad, autonomía y capacidad de autogobernarse de las personas.

4. La elección y conciliación de tales concepciones se logra de una manera que respeta el autogobierno y la dignidad de las personas en contextos en que existe una igualdad de acceso a la participación y donde las condiciones del diálogo se acercan a lo ideal. Tales condiciones se desarrollan paradigmáticamente en las asambleas democráticas.

Para Gargarella, "cualquiera que quiera decirnos que, en una democracia, son los jueces y no los ciudadanos o sus representantes los que deben decirnos si, en definitiva, tenemos o no el derecho al aborto, a leer pornografía, a establecer límites sobre la propiedad privada, o a incrementar los impuestos a los más ricos, tiene la carga de decirnos por qué”[4].

Cuando nuestro Congreso amplía la competencia de los órganos jurisdiccionales que aplican la Constitución y las normas legales de mayoría reforzada, en realidad está enajenando porciones de dignidad de todos nosotros.

5. La legitimidad de la decisión de esta asamblea democrática proviene de su generación, justamente, en elecciones democráticas. En cambio, la legitimidad de la decisión de un tribunal proviene de su sujeción al derecho. Sin embargo, la vaguedad de las constituciones no permite lograr efectivamente esta sujeción, la resolución del tribunal es “creativa”, en el mismo sentido que la que adopta una asamblea democrática, pero en un contexto completamente distinto.

Siguiendo a Fernando Atria, cuando se trata de establecer una norma, sólo será legítima si es suficientemente aceptable para todos los involucrados. Eso es lo que justifica todo nuestro procedimiento de elecciones parlamentarias y de formación de las leyes. Sin embargo, cuando se trata de aplicarla, el juez da por sentada la justificación de una norma, y su función es evaluar un caso concreto pertenece a aquellos regulados por la norma[5].

6. Tratándose de los derechos sociales, dejar a los jueces su aplicación significa desnaturalizarlos enteramente. Una vez que las ideas comunitarias que dan origen a los derechos sociales son expresadas como derecho “jurídicos”, precisamente la idea comunitaria sobre la que descansan es negada y las demandas de derechos sociales son entendidas como una demanda de individuos en contra de la comunidad. Los derechos sociales no pueden ser exigibles como derechos subjetivos: “para hacer de los derechos sociales derechos jurídicamente exigibles es necesario des-socializarlos”[6].

7. Confiar a los jueces la última decisión acerca del contenido de los derechos fundamentales es una solución conservadora y elitista. Las decisiones judiciales son motivadas porque se le presentan a ellos derechos por individuos concretos que han sido, de alguna manera, violados por el Estado. Es conservador porque sólo atiende las peticiones de individuos en contra del Estado, el sistema es servil a los intereses individuales en contra de los intereses colectivos, democráticamente consolidados.

Es elitista porque sólo acceden a estas soluciones quienes son lo suficientemente poderosos en la sociedad para sortear largos procesos judiciales, y los casos son decididos por una elite de abogados-magistrados constitucionales (una elite intelectual, pero también de clase).

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[1] Moreso, José, “Derechos y justicia procesal imperfecta”, en Discusiones Nº 1, 2000, 16-17.

[2] D'Agostino, Fred, "Original Position", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2003 Edition), Edward N. Zalta (ed.).

[3] Waldron, Jeremy, “A Right-Based Critique of Constitutional Rights” en Oxford Journal of Legal Studies, 13, 1993, pp. 26-38, cit. en Moreso, Juan, ob. cit., p. 27.

[4] Gargarella, “Los jueces frente al ‘coto vedado’”, en Discusiones, p. 61 Nº 1, 2000, p. 61.

[5] Atria, Fernando, “Inaplicabilidad y Coherencia: Contra la Ideología del Legalismo”, en Rev. derecho (Valdivia), 2001, Vol. 12, pp. 119-156, esp. 144.

[6] Atria L., Fernando, “¿Existen derechos sociales?”, en Revista Discusiones, Nº 4, 2004, pp. 44-45.

Merculo

Mientras más prensa escrita leo, más me arrepiento de haber comprado 24 rollos de papel higiénico en oferta.